El encuadre sindical puede determinar diferencias sustanciales en juicios laborales.

Las nuevas formas del trabajo y la irrupción de las tecnologías traen a la realidad diaria de las empresas problemas que el derecho no sabe solucionar, las autoridades no generan normativa que ayude y los sindicatos incursionan en luchas a ciegas por aumentar su representatividad. Entre medio están los empresarios que se amoldan lo mejor que pueden por un lado pero se encuentran más preocupados en cómo la tecnología transforma su mercado y su sector que por si sus trabajadores se encuentran bien encuadrados en categorías vetustas que no tienen relación con la dinámica actual de las relaciones laborales.
Si bien esta es una problemática muy seria que se da en todos los sectores de la economía y las áreas de la empresa, en este número nos vamos a centrar en la situación de los comercios que venden (en todo o en parte) a través de plataformas online. Sin perjuicio de ello, hacemos el llamado de atención respecto a la necesidad de, en todos los Convenios Colectivos de Trabajo, actualizar todas las categorías existentes (eliminar las que ya no existen y crear nuevas) y modernizar sus estructuras hacia las tendencias del mercado laboral. Este es un cambio que debiera ser impulsado desde el sector público para garantizar la seguridad jurídica y fomentar trabajos mejores y más inclusivos; lejos de ello, es casi imposible conseguir que el Ministerio de Trabajo homologue acuerdos con modificaciones sobre categorías, incluso con el acuerdo ya firmado por empresarios y sindicalistas.

Volviendo al comercio, en el mercado convive el modelo de negocios tradicional con nuevos requerimientos que impone el creciente uso de tecnología (incluso dentro de una misma empresa). En plena crisis, uno de los únicos sectores del comercio que siguió creciendo fue el comercio electrónico: según la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE) en 2018 el sector aumentó su facturación un 47% (casi $230.000.000.000 en ventas en dicho período), tendencia sostenida año tras año. Con una caída alrededor del 2,5% de la actividad del país en idéntico período, es casi una obviedad hablar de la necesidad de los comerciantes de sumarse a este oasis en ellos desierto del consumo. Como pasa habitualmente, primero el empresario hace la reestructuración comercial pero, ¿tuvo en cuenta la necesaria de RRHH y jurídica?

En primer lugar, las empresas empiezan a necesitar vendedores con otras habilidades; ya poco vale saber armar prolijamente una vidriera comercial si el consumidor promedio de mi comercio está más tiempo mirando el celular que la calle. Este cambio en las habilidades críticas lleva a buscar perfiles más avezados en manejo de informática, con rápida, concisa y amable respuesta por escrito y ya importa menos ser carismático o poder convencer a un comprador que tiene que comprar algo que no necesita o que el producto está a buen precio (porque eso lo puede chequear en 5 segundos con cualquier dispositivo con internet).
Más allá de esta gran migración en el perfil de las búsquedas en comercio hacia un tipo de trabajador que hace décadas jamás hubiese sido contratado, esto también implica una revalorización de esos perfiles, lo que les da un poder de negociación sobre algunas condiciones de trabajo. No se trata únicamente de honorarios notoriamente elevados por diseñadores gráficos con habilidades web sino también en condiciones de trabajo como encargados de canales de comercialización digitales que pretenden nunca pisar la empresa y trabajar de la casa o Community Managers que insisten en que no es importante conocer el producto o el local para cumplir su cometido.
Respecto al mercado laboral digital, recomendamos el siguiente artículo.

Convenio aplicable

La casuística del comercio electrónico es muy vasta. En la mayoría de los casos no únicamente emplea vendedores sino toda una estructura paralela (marketing, creación de contenido multimedia, diseño, mantenimiento web, hosting, análisis de datos, programación, mails, community management, administración, gerencia, cajeros, stock, despacho, depósito, etc.) por la distinta naturaleza de la experiencia de venta que se demanda. A veces todas conviven en un mismo local, otras se hace en distintos puntos y algunas funciones son totalmente remotas. En este artículo únicamente vamos a analizar el caso de los vendedores en forma genérica para poder ejemplificar la problemática. También dejamos fuera de este análisis la situación de los proveedores que brindan sus servicios al servicio del comercio electrónico como profesionales independientes y / o trabajadores autónomos.
 Cabe recordar que quien realiza el encuadramiento de los empleados en primer lugar es el empleador. La primera regla para hacerlo es analizar la actividad de la empresa y generalmente se aplica a todos los trabajadores de la empresa el Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) de ese sector. Si la actividad de la empresa fuese tan novedosa que no está representada en ningún CCT o históricamente nunca estuvo representada por una entidad sindical (como pasa con las actividades referidas a sistemas y programación), existe la posibilidad de mantener a los empleados “fuera de convenio”.
En primer lugar, hay muchos Convenios Colectivos que dentro de sus categorías tienen algunas que son vendedores. En el caso que la empresa aplique a la mayoría de su personal uno de dichos convenios, se entiende que debe incluirse al vendedor dentro de dicha rama del Convenio en la categoría que corresponda (que obviamente tendría que aplicarse por analogía porque ningún CCT tiene una categoría de vendedor online todavía por la desactualización referida al comienzo del artículo).

Si el Convenio de la empresa no tuviese categoría de vendedor, lo más habitual es que se encuadre a los vendedores dentro de Comercio (CCT 130/75). Normalmente cualquier vendedor de salón siempre se dio de alta como comercio mientras no tuviese que salir a concretar operaciones de venta fuera de las instalaciones de la empresa. Por otro lado, existe el Estatuto Profesional del Viajante de Comercio (Ley 14.546). El concepto original del Viajante de Comercio es quien genera ventas para la empresa “fuera de la misma”; son denominados también viajantes de plaza, placistas, corredores, viajantes o corredores de industria, corredores de plaza o interior, agentes, Representantes, corredores domiciliarios. Teniendo en cuenta que el Estatuto se sanciona en 1958, es evidente que las únicas formas de vender en esa época eran mediante un local a la calle o a través de visitas de estos empleados. Entre otras tantas como llevar un libro especial, el hecho de tener viajantes tiene dos contingencias importantes: por un lado el plazo de prescripción de las acciones puede extenderse hasta 5 años y por el otro tiene una indemnización especial que incrementa en un 25% lo que se le debe liquidar por antigüedad.

Ahora bien, históricamente la diferencia era que el vendedor de comercio vendía dentro del local y el viajante iba a visitar al cliente para venderle. Pero ¿qué hacemos con el vendedor que desde su casa concreta operaciones comerciales?
 Si bien cada caso debe ser detenidamente analizado para evitar potenciales luchas sindicales por distintas entidades que reclaman que estos trabajadores se encuentran encuadrados dentro de sus Convenios, el criterio de quien suscribe es que la solución standard debiera ser la que sigue. En primer lugar debiera ser aplicable el CCT de la empresa, en segundo término se tendría que considerar al trabajador como empleado de comercio, ya que, independientemente de lo que el trabajador eventualmente pueda reclamar en tribunales, el régimen de viajantes es específico y aplicado como excepción a las personas que mayoritariamente realizan tareas de viajante (de acuerdo a la jurisprudencia mayoritaria); además el régimen debe ser aplicado a quienes visitan clientes, no meramente por quienes concretan ventas sin estar en las instalaciones de su empleador.

Por último, existe la posibilidad de mantenerlos como fuera de convenio alegando que no se encuentra estrictamente incluido en ninguna de las categorías de los convenios existentes, con el riesgo de tener reclamos de diversos sindicatos y los propios trabajadores respecto a su encuadramiento.
Estamos a disposición respecto a este caso particular y / o cualesquiera otras problemáticas que acarrean las nuevas tecnologías en la operación diaria de las empresas, dado que nos encontramos siempre a la vanguardia de los avances para asesorar de la mejor manera posible a nuestros clientes.

Diego J. Nunes

Abogado

Estudio Nunes & Asoc.